Zu diesem Tagesordnungspunkt begrüßt 2. Bürgermeister Hans Göller Herrn Rechtsanwalt Taphorn von der Rechtsanwaltskanzlei Dr. Schnetzer, Roider & Collegen aus Bayreuth, der zu diesem Punkt heute ausführlich Stellung nehmen wird. Vorab gibt Geschäftsleiter Schmidt den Sachverhalt zu diesem Tagesordnungspunkt bekannt.

 

Mit Schreiben vom 15.09.2014 hat das Landratsamt Bamberg einen Bauakt: Errichtung von 4 Windenergieanlagen des Typs VESTAS V 126 (3,3 MW, Nabenhöhe 137 m) zur Stromerzeugung auf den Grundstücken Flurnummern 164, 165, 203 und 263, Gemarkung Brunn, Markt Heiligenstadt durch die Fa. Regionalwerke Bamberg GmbH, Ludwigstraße 25, 96052 Bamberg dem Markt Heiligenstadt i. OFr. übersandt. Es wurde hier darauf hingewiesen, dass die Regionalwerke am 08.09.2014 beim Landratsamt Bamberg einen Antrag auf Vorbescheid gemäß § 9 Abs. 1 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6.2 der 4. BImSchV gestellt hat. Der Markt Heiligenstadt i. OFr. wurde bis 18.10.2014 um Mitteilung gebeten, ob zum vorliegenden Antrag das gemeindliche Einvernehmen erteilt wird.

 

Die Regionalwerke Bamberg GmbH planen somit im Gemeindegebiet des Marktes Heiligenstadt i. OFr. den aus insgesamt 4 Windenergieanlagen (WEA) bestehenden Windpark Heiligenstadt-Brunn zu errichten und zu betreiben. Der Windpark Heiligenstadt-Brunn befindet sich im Vorranggebiet Nr. 139 Brunn-Nord des Regionalplanes Oberfranken-West. Die Siedlungsabstände der nächstgelegenen WEAs betragen 873 m zu Brunn im Süden, 1.262 m zu Hohenpölz im Westen und 2.754 zu Neuhaus im Osten.

 

Die Netzanschlüsse der geplanten Windenergieanlagen erfolgen über eine erdverlegte Mittelspannungsleitung mit Einspeisung in das bestehende Umspannwerk Stechendorf. Die Entfernung zum Einspeisepunkt beträgt hierbei ca. 12 km.

 

Das Schallgutachten, Schattenwurfgutachten und die spezielle Artenschutzrechtliche Prüfung (saP) liegen dem Antrag bei.

 

Die Regionalwerke haben mit Presseerklärung vom 03.09.2014 mitgeteilt, dass sich der Aufsichtsrat der Regionalwerke Bamberg nach intensiver Diskussion mit großer Mehrheit für die Realisierung des Bürgerwindparks in reduzierter Form ausgesprochen hat. Die Verantwortlichen betonen dabei, dass sie die Entscheidung der Bevölkerung beim Ratsbegehren ernst nehmen. Entsprechend habe man die Ergebnisse des Heiligenstadter Ratsbegehrens in die weiterentwickelten Pläne des Windparks eingearbeitet: Die Fläche für den Windpark wurde von 180 auf 40 Hektar verkleinert. Die „kleine Version“ des Bürgerwindparks werde ausschließlich auf der bestehenden Vorrangfläche 139 geplant, die bereits seit März 2012 vom regionalen Planungsverband für die Nutzung der Windkraft vorgesehen ist und auch nach dem Ratsbegehren für den Bau von Windkraftanlagen zur Verfügung steht. Der Abstand der Windkraftanlagen zum Einzeldenkmal Schloss Greifenstein vergrößert sich von 2.000 auf 2.600 Meter. Zudem hat sich die Marktgemeinde, die den Bürgerwindpark Brunn initiiert hatte, aus dem Projekt zurückgezogen. „Dennoch soll der Firmensitz der Betreibergesellschaft in Heiligenstadt angesiedelt werden, damit der Kommune die volle Gewerbesteuer aus dem Betrieb des Windparks zu Gute kommt“, verspricht der Geschäftsführer der Regionalwerke Herr Treml-Franz.

Darüber hinaus haben sich die beteiligten Grundstückseigentümer einmütig dafür ausgesprochen, einen Teil der zukünftigen Pachteinnahmen dauerhaft der Dorfgemeinschaft Brunn für gemeinnützige Zwecke zur Verfügung zu stellen.

Nach wie vor sprechen sich die Initiatoren des Bürgerwindparks für eine besondere Bürgerbeteiligung aus. Mindestens zwei Drittel der Gesellschaftsanteile sollen als Beteiligungsmöglichkeit für Bürgerinnen und Bürger aus der Region Bamberg zur Verfügung stehen.

 

Der Planungsausschuss der Regionalen Planungsverbandes Oberfranken-West hat in seiner Sitzung am 8. April abschließend über die Fortschreibung des Ziels „B V 2.5.2 Windenergie“ beraten und auf Grundlage der vorliegenden Ergebnisse des ersten und des ergänzenden Anhörungsverfahrens die entsprechende Beschlüsse gefasst.

Der Regionale Planungsverband Oberfranken-West hat gemäß Art. 22 Abs. 1 Bayerisches Landesplanungsgesetz (BayLplG) die Verbindlicherklärung der Verordnung zur Änderung des Regionalplans Oberfranken-West Teil B V 2.5.2 Windenergie, bei der Regierung von Oberfranken beantragt.

 

Nach telefonischer Rücksprache bei der Regionsbeauftragten Frau Odewald bei der Regierung von Oberfranken, wurde am 11.09.2014 die Änderung des Regionalplans für verbindlich erklärt.

 

Heute wurde im Amtsblatt der Regierung von Oberfranken Nr. 9 vom 25.09.2014 die Verordnung zur Änderung des Regionalplans Oberfranken-West (Windenergie) amtlich bekannt gemacht, so dass die Änderung des Regionalplans morgen am 26.09.2014 in Kraft ist.

 

Die Fläche mit rd. 40 ha für den Windpark Brunn-Nord ist nunmehr im Regionalplan Oberfranken-West als Vorranggebiet Nr. 139 Brunn-Nord für Windkraftanlagen dargestellt. Somit sind die öffentlichen Planungsträger und der Markt Heiligenstadt i. OFr. an diese Darstellung gebunden.

Bei der Errichtung der Windenergieanlagen handelt es sich um privilegierte Vorhaben des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, dem öffentliche Belange im Sinne des

§ 35 Abs. 3 BauGB nicht entgegenstehen dürfen.

 

Nach § 36 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das gemeindliche Einvernehmen nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen verweigert werden.

 

Die Flächen für die 4 Windräder ist im Regionalplan Oberfranken-West als Vorranggebiet Nr. 139 für Windkraftanlagen dargestellt und am 11.09.2014 von der Regierung von Oberfranken für verbindlich erklärt worden. Die Ausweisung wurde mit Zustimmung des Marktes Heiligenstadt vorgenommen.

 

Bei raumbedeutsamen Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB, die als Ziele in Programmen und Plänen der Landesplanung dargestellt sind, kann die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nicht auf öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB gestützt werden, die bei Festlegung des Zieles bereits in einem Plan der Landesplanung abgewogen sind. Solche öffentlichen Belange stehen raumbedeutsamen privilegierten Vorhaben im Außenbereich nach § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB nicht entgegen.

 

Das im Regionalplan Oberfranken-West abgefasste Ziel (nämlich Standort für Windkraftanlagen) hat nach Art. 4 Abs. 1 BayLplG rahmensetzenden Charakter. Es ist für den Markt Heiligenstadt i. OFr. eine materielle Rechtsnorm (§ 4 Abs. 5 ROG). Der Markt Heiligenstadt hat deshalb bei der Erteilung bzw. Versagung des erforderlichen Einvernehmens diese Ziel zu beachten (§ 35 Abs. 2 Satz 2 BauGB).

 

 

Bürgerentscheid

 

In der Marktgemeinderatssitzung am 26.05.2014 wurde das, von der Bürgerinitiative Hohenpölz, eingereichte Bürgerbegehren „Stoppt Windräder in Landschaftsschutzgebieten und in der Nähe von Wohnhäusern“, vom Marktgemeinderat Heiligenstadt i. OFr., aus formalen Gründen für unzulässig erklärt. In der gleichen Sitzung wurde vom Marktgemeinderat ein Ratsbegehren initiiert, wonach beschlossen wurde, dass ein Bürgerentscheid zu diesem Thema stattfindet (Art. 18 a Abs. 2 GO – Ratsbegehren).

Der Bürgerentscheid fand am 20. Juli 2014 in Heiligenstadt statt. Die Fragestellung lautete:

 

Wollen Sie,

 

·         dass der Gemeinderat des Marktes Heiligenstadt i. OFr., alle rechtlich zulässigen Mittel ergreift, die es verhindern, dass im Gemeindegebiet Windkraftanlagen im Landschaftsschutzgebiet oder näher als 2000 m zum nächsten Wohnhaus gebaut werden und

 

·         dass der Markt Heiligenstadt i. OFr., in diesem Sinne sämtliche Maßnahmen stoppt, die die Planung und den Bau des Windparks „Brunn-Nord“ ermöglichen?

 

Die Fragestellung wurde mit 56,26 % (822 Stimmen) zu 43,74 % (639 Stimmen) angenommen.

 

Gemäß Art. 18 a Abs. 13 GO hat der Bürgerentscheid die Wirkung eines Beschlusses des Gemeinderates. Der Bürgerentscheid kann innerhalb eines Jahres nur durch einen neuen Bürgerentscheid abgeändert werden, es sei denn, dass sich die dem Bürgerentscheid zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage wesentlich geändert hat. Somit besteht eine einjährige Bindungsfrist am Bürgerentscheid, d.h. der Gemeinderat darf innerhalb eines Jahres die getroffene Entscheidung des Bürgerentscheides nicht durch einen Gemeinderatsbeschluss umstoßen. Mit der in Art. 18 a Abs. 13 Satz 2 GO vorgesehenen Bindungswirkung („Abänderungssperre“) will der Gesetzgeber die im aufwendigen Verfahren des Bürgerentscheids getroffene Entscheidung der Bürgschaft rechtlich davor schützen, dass sie alsbald durch einen Gemeinderatsbeschluss wieder umgestoßen wird. Weiterhin ist die Aufgabe des Gemeinderates oder des ersten Bürgermeisters, den im Bürgerentscheid zum Ausdruck gebrachten Willen der Bürgschaft – gegebenenfalls durch konkretisierende Schritte – zu realisieren.

 

Der erste Bürgermeister und Marktgemeinderat müssen alle rechtlichen Mittel (also alle nicht offensichtlich aussichtlosen Mittel) ergreifen, den Bürgerentscheid durchzusetzen.

 

Der 1. Bürgermeister Krämer hat sich nach dem Bürgerentscheid an den Regierungspräsidenten gewandt und gebeten, dass die 40 ha große Fläche in der Gemarkung Brunn nicht als Vorranggebiet für Windkraftanlagen festgesetzt wird. Mit Schreiben vom 12.08.2014 wurde ihm von der Regierung von Oberfranken mitgeteilt, dass für die Aufstellung und Änderung des Regionalplanes Oberfranken-West der Regionale Planungsverband Oberfranken-West zuständig ist. Der Planungsausschuss des Regionalen Planungsverbandes hat zuletzt in seiner Sitzung am 08.April 2014 zum Vorranggebiet 139 Brunn-Nord (Erweiterung) beschlossen, dass auch die im Landschaftsschutzgebiet gelegene Fläche als Vorranggebiet in den Regionalplan aufgenommen wird unter der Voraussetzung, dass der Kreistag des Landkreises Bamberg vor Verbindlicherklärung der Regionalplanänderung eine entsprechende Änderung der Verordnung über das Landschaftsschutzgebiet Fränkische Schweiz-Veldensteiner Forst beschließt. In seiner Sitzung vom

21. Juli 2014 hat der Kreistag zu Bamberg nach dem Bürgerentscheid einer Änderung der Landschaftsschutzgebietsverordnung zur Erweiterung des Vorranggebietes Brunn-Nord nicht zugestimmt.

 

Demnach ist dem der Regierung vorliegende Antrag auf Verbindlicherklärung des Ziels B V 2.5.2 Windenergie wieder das ursprünglich geplante Vorranggebiet 139 Brunn-Nord außerhalb des Landschaftsschutzgebietes mit rund 40 ha zugrunde zu legen, das den  Kriterien des Regionalen Planungsverbandes zur Ausweisung von Vorranggebieten zur Nutzung von Windenergie gerecht wird und gegen das im Zuges des Anhörungsverfahrens zunächst nur Bedenken der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes vorgetragen wurden.

 

Die Höhere Landesplanungsbehörde hat sich im Rahmen der Verbindlicherklärung der beschlossenen Regionalplanänderung nach Art. 22 Abs. 2 Satz 1 BayLplG mit den berührten Fachbehörden abgestimmt. In diesem Verfahrensschritt ist eine erneute Beteiligung der Gemeinden oder Bürger nicht vorgesehen.

 

Prüfungsmaßstab im Verfahren der Verbindlicherklärung ist die Rechtmäßigkeit der planerischen Entscheidung des Planungsverbandes.

 

Auch hat sich der erste Bürgermeister Krämer mit Schreiben vom 04.August 2014 an den Regionalen Planungsverband Oberfranken-West gewandt und einen Antrag auf Herausnahme des Vorranggebietes 139 Brunn-Nord aus der Regionalplan-Fortschreibung gestellt. Der Verbandsvorsitzende, Landrat Kalb, hat ihm mit Schreiben vom 01.09.2014 mitgeteilt, dass die aktuelle Fortschreibung des Ziels B V 2.5.2 (neu) „Windenergie“ des Regionalplans der Region Oberfranken-West erstmalig in der Sitzung des Planungsausschusses am 04.Mai 2010 ins Auge gefasst und die Fortschreibung am 07. Dezember 2010 beschlossen wurde. Die entsprechenden Unterlagen wurden bis zur Sitzung des Planungsausschusses am 27. März 2012 erarbeitet und in dieser Sitzung die Einleitung des Anhörungsverfahrens beschlossen. Bereits zu diesem Zeitpunkt war das Vorranggebiet (VRG) 139 Brunn-Nord (außerhalb des Landschaftsschutzgebietes) mit 40 hat Fläche vorgesehen. Mit großer Mehrheit (11:2) hat der Marktgemeinderat Heiligenstadt i. OFr. am 26. Juli 2012 diesem vorgeschlagenen Vorranggebiet zugestimmt und gleichzeitig, ebenfalls mit dieser Mehrheit, die erhebliche Erweiterung des Vorranggebietes in südöstlicher Richtung beantragt. Mit Schreiben vom 27. Juli 2014 hat der Markt Heiligenstadt i. OFr. dies dem Regionalen Planungsverband Oberfranken-West mitgeteilt. Im Rahmen der Anhörung sind daneben wenige negative Stellungnahmen zu diesem Gebiet eingegangen, so dass der Planungsausschuss in seiner Sitzung am 13. Mai 2013 der Beschlussfassung des Marktgemeinderates Rechnung getragen und nach Abwägung einstimmig beschlossen hat, dass dieses Gebiet im Entwurf des Regionalplans erhalten bleibt, zumal es dem vom Planungsausschuss aufgestellten Kriterienkatalog entspricht.

 

Die vorgeschlagene Erweiterung für dieses Gebiet (im Landschaftsschutzgebiet) – nicht aber das ursprüngliche Gebiet außerhalb des Landschaftsschutzgebietes – waren dann Gegenstand des ergänzenden Anhörungsverfahrens. Im abschließenden Beschluss des Planungsausschusses vom 08. April 2014 nach dem Anhörungsverfahren, bei dem nochmals die Hinweise und Bedenken der Öffentlichkeit gewürdigt und abgewogen wurde, hat das Gremium nochmals bekräftigt, dass das Vorranggebiet 139 Brunn-Nord in seiner ursprünglichen Größe (40 ha) in den Regionalplan aufgenommen wird. Lediglich die Aufnahme der Erweiterungsfläche stand unter dem Vorgehalt eines Kreistagsbeschlusses zu einer Ausnahmeregelung in der Schutzgebietsverordnung. Der Kreistag zu Bamberg hat dies aber in seiner Sitzung am 21. Juli 2014 abgelehnt.

 

Aus der Sicht des Regionalen Planungsverbandes Oberfranken-West ist das Fortschreibungsverfahren unter Beachtung der Bestimmungen des Bayerischen Landesplanungsgesetzes (BayLplG) mit dem Beschluss des Planungsausschusses vom 08. April 2014 als abschließende Willensbekundung beendet. Der weitere Beschluss, die Verbindlicherklärung bei der Regierung von Oberfranken zu beantragen wurde vollzogen.

 

Im Rahmen des Verfahrens der Verbindlicherklärung durch die Höhere Landesplanungsbehörde bei der Regelung von Oberfranken ist eine erneute Beteiligung von Gemeinden oder Bürgern nicht vorgesehen. Insoweit kann auch das Ergebnis des Bürgerentscheids vom 20. Juli 2014 dort nicht einfließen. Dies ist auch die Meinung der Regierung von Oberfranken als Aufsichtsbehörde des Planungsverbandes.

 

Zu dem mittlerweile stattgefundenen Bürgerentscheid darf außerdem auf die allgemeinen Aussagen bezüglich einer evtl. fehlenden Akzeptanz in der Bevölkerung in der Planungsausschusssitzung am 13. Mai 2013 verwiesen werden. Dort wurde ausgeführt, dass eine Abwägung und Entscheidung über Regionalziele nur auf der Basis von Mehrheitsentscheidungen der jeweils ortsansässigen Bevölkerung, den gesetzlichen Vorgaben und den Aufgaben des Regionalplans widerspricht. Der Regionalplan ist ein gesamträumiges Konzept für die ganze Region und stellt nicht ausschließlich auf einzelne örtliche Interessen ab. Für die Abwägung des Planungsausschusses ist dabei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Beschlusses maßgeblich (Art. 23 Abs. 3 BayLplG).

 

Der Sachverhalt zum VRG 139 Brunn-Nord wurde bereits mehrfach im Planungsausschuss diskutiert und das Vorranggebiet in zwei Sitzungen so beschlossen. Das Verfahren der Regionalplanfortschreibung hat mit dem Gesamtbeschluss vom 08. April 2014 seinen Abschluss auf der Ebene des Regionalen Planungsverbandes gefunden. Aufgrund dieser Sachlage und der vorstehenden Ausführungen ist eine nochmalige Befassung im Planungsausschuss aus der Sicht des Regionalen Planungsverbandes Oberfranken-West nicht angezeigt.

 

Mit Schreiben vom 04.09.2014 hat Bürgermeister Krämer namens des Marktes Heiligenstadt i. OFr. und als Planungsausschussmitglied den Antrag auf Abhaltung einer Sitzung mit Herausnahme der Fläche des Vorranggebietes Brunn 139 aus dem Regionalplan, beim Regionalen Planungsverband gestellt.

 

Es wird festgestellt, dass der erste Bürgermeister Krämer bisher, den im Bürgerentscheid zum Ausdruck gebrachten Willen der Bürgschaft realisiert bzw. umgesetzt hat.

 

Da es Aufgabe des Gemeinderates oder des ersten Bürgermeisters ist, den im Bürgerentscheid zum Ausdruck gebrachten Willen der Bürgschaft zu realisieren, muss nunmehr von der Verwaltung eingehend geprüft werden, ob das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 BauGB verweigert oder erteilt werden muss. Da hierfür die Unterstützung eines Rechtsanwaltes benötigt wurde, wurde der, bereits bei der Zulässigkeitsprüfung des Bürgerbegehrens beauftragte Rechtsanwalt Taphorn aus der Kanzlei Goller & Kollegen, Bayreuth, beauftragt, diese rechtliche Prüfung, mit Erörterung der haftungsrechtlichen Probleme durchzuführen. Da in Anbetracht der Kürze der Zeit diese ausführliche Prüfung nicht durchgeführt werden kann, muss aus Sicht der Verwaltung der Tagesordnungspunkt vertagt werden.

 

Nach vorliegendem Pressebericht (Marktspiegel) hat die Bürgerinitiative Hohenpölz eine Petition an den Bayerischen Landtag unter der Überschrift: „Akzeptanz und Umsetzung des Bürgerentscheids“ eingereicht – nicht nur im Hinblick auf die so genannte „10H“-Regelung.

 

Mit Schreiben vom 22.09.2014 wurde Herr Rechtsanwalt Taphorn beauftragt, nachfolgende Fragen abzuklären,

 

• ob eine Versagung des gemeindlichen Einvernehmens durch die Gemeinde zu Schaden-

  ersatzansprüchen – beispielsweise der antragstellenden Regionalwerke GmbH – gegen den

  Markt Heiligenstadt führen kann,

 

• ob haftungsrechtliche Probleme auf den Markt bzw. den Marktgemeinderat zukommen, wenn

  das Einvernehmen trotz des Ergebnisses des Ratsbegehrens erteilt,

 

• welcher Ratschlag anwaltschaftlich dem Marktgemeinderat für die Sachbehandlung in der

  Gemeinderatssitzung vom 25.09.2014 erteilt werden kann.

 

Zu den aufgeworfenen Fragen nimmt Herr Taphorn wie folgt Stellung:

 

Nach dem den Gemeinderat bindenden Ausgang des Ratsbegehrens ist bezüglich aller Windkraftanlagen, die näher als 2.000 m zum nächsten Wohnhaus gebaut werden sollen und spezifisch alle Windkraftanlagen des Windparks „Brunn-Nord“ zu prüfen, ob rechtlich zulässige Mittel ergriffen werden können, die die Errichtung von solchen Windkraftanlagen verhindern.

 

Wie bereits aus der rechtsgutachterlichen Stellungnahme von ihm vom 20.05.2014, unter Verweis auf ein Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, beziehen sich „alle rechtlichen Mittel“ nicht nur auf rechtsförmliche Verfahren, sondern auch auf Petitionen, Beschwerden, verfahrensrechtliche Anträge und Rechtsmittel. Mit anderen Worten steht für Herrn Rechtsanwalt Taphorn außer Frage, dass eine etwaige Versagung des gemeindlichen Einvernehmens ebenfalls zu den „rechtlich zulässigen Mitteln“ im Sinne des Ratsbegehrens zählt.

Wie ebenfalls damals ausgeführt, ist den Organen der Gemeinde, also dem Gemeinderat und dem Bürgermeister, verpflichtend vorgegeben, alle nicht offensichtlich aussichtslosen Maßnahmen zu ergreifen.

 

Wenn also die Versagung des Einvernehmens rechtmäßig wäre, wäre der Gemeinderat durch das Ratsbegehren zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens verpflichtet.

 

Umgekehrt hat der Gemeinderat das gemeindliche Einvernehmen zum beantragten Vorhaben zu erteilen, wenn im Rahmen der Prüfung der Frage, ob das Einvernehmen aus den in § 36 Abs. 2 BauGB genannten Gründen versagt werden darf, festgestellt wird, dass keine die Versagung des gemeindlichen Einvernehmens rechtfertigenden Gründe bestehen.

 

Im Rahmen dieser Prüfung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens um eine sog. „gebundene“ Entscheidung handelt, die nicht im Ermessen der Gemeinde steht.

 

Die Frage, ob das gemeindliche Einvernehmen rechtmäßig versagt werden kann oder einzig die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zur Errichtung der Windenergieanlagen Recht und Gesetz entspricht, ist eine durchaus komplexe und umfangreiche Frage.

 

Es war weder Herrn Taphorn, in der Kürze der ihm zur Verfügung stehenden Zeit, seit seiner Mandatierung möglich gewesen, noch ist es der Verwaltung seit dem 16.09.2014 möglich gewesen, diese tatsächlich wie rechtlich komplexe Frage einer abschließenden Prüfung zuzuführen. Er sieht sich zum derzeitigen Zeitpunkt außerstande, die Frage, ob das gemeindliche Einvernehmen verweigert werden muss oder umgekehrt nun die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens rechtmäßig ist, zu beantworten.

 

Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB gilt das gemeindliche Einvernehmen als erteilt, wenn es nicht binnen 2 Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wurde. Daraus folgt, dass der Gesetzgeber der Gemeinde grundsätzlich eine Frist von 2 Monaten zur Beantwortung der Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen erteilt oder nicht, einräumt. Diese Frist endet vorliegend, nachdem das Schreiben des Landratsamtes Bamberg vom 15.09.2014 am 16.09.2014 beim Markt Heiligenstadt zuging, erst am 16.11.2014.Zwar ist eine vorsätzliche Verschleppung der Beantwortung der Frage, ob das gemeindliche Einvernehmen zu erteilen ist oder nicht, auch unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich. Nachdem innerhalb der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit bis zum 25.09.2014 allerdings keinesfalls über die rechtlich und komplexe Frage des gemeindlichen Einvernehmens eine Vorprüfung stattfinden konnte, die Gegenstand eines Marktgemeinderatsbeschlusses sein könnte, kann man jedenfalls derzeit und wohl auch aufgrund der Komplexität der Angelegenheit in einigen Wochen noch keinesfalls davon ausgehen, dass bei einer Vertagung des Tagesordnungspunktes „Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zum Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides auf Errichtung von 4 Windenergieanlagen“ eine vorsätzliche Verschleppung seitens der Gemeinde gegeben wäre.

 

Die für den Beschluss des Marktgemeinderates erforderliche genaue Prüfung, ob das Einvernehmen der Gemeinde aus den in § 36 Abs. 2 BauGB genannten Gründen versagt werden kann oder nicht, konnte bis zum 25.09.2014 noch nicht vorgenommen.

Herr Rechtsanwalt Taphorn kann dem Marktgemeinderat heute nur die Empfehlung geben, heute noch nicht über die Frage der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens abschließend zu entscheiden, sondern stattdessen zu beschließen, dass die Verwaltung – unter Hinzuziehung eines Rechtskundigen – beauftragt wird, die Frage, ob das Einvernehmen der Gemeinde aus den in § 36 Abs. 2 BauGB genannten Gründen versagt werden muss, einer eingehenden und substantiierten Prüfung zuzuführen.

 

Falls die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt, obwohl das verfahrensgegenständliche Vorhaben zulässig ist und keine Gründe, die nach § 36 Abs. 2 BauGB die Versagung des Einvernehmens rechtfertigen würden, vorliegen, kann grundsätzlich eine Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB, Art. 34 GG vorliegen.

 

Etwas anderes gilt nach der neueren Rechtsprechung allerdings, falls über § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB für die nach Landesrecht zuständige Behörde eine sog. „Ersetzungsbefugnis“ besteht. Nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kann die nach Landesrecht zuständige Behörde, also das Landratsamt Bamberg, ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Ist eine solche Ersetzungsbefugnis der nach Landesrecht zuständigen Behörde gegeben, so obliegen der Gemeinde keine den Bauwilligen schützende Amtspflichten. Der Bundesgerichtshof begründet diese Rechtslage damit, dass eine Amtspflichtverletzung der das Einvernehmen rechtswidrig versagenden Gemeinde nur in Betracht kommt, wenn die Versagung des Einvernehmens Bindungswirkung für die Genehmigungsbehörde entfaltet, die Genehmigungsbehörde also an einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung von Rechts wegen gehindert wäre, wenn und solange die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt. Wenn nämlich die nach Landesrecht zuständige Behörde eine Ersetzungsbefugnis hat, ist das gemeindliche Einvernehmen nach der haftungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als reines „Verwaltungsinternum“ anzusehen, welches keine drittgerichteten Amtspflichten zugunsten der Antragsteller begründet. Ferner begründet nach der genannten haftungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch das Ausnutzen der zweimonatigen Entscheidungsfrist über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens jedenfalls im Regelfall keine Amtshaftungsansprüche.

 

Der Bundesgerichtshof schiebt also in seiner haftungsrechtlichen Rechtsprechung den „schwarzen Peter“ im Ergebnis im Falle des Bestehens einer Ersetzungsbefugnis der Genehmigungsbehörde (= Landratsamt Bamberg) zu.

Kann also die nach Landesrecht zuständige Behörde das gemeindliche Einvernehmen im Falle dessen rechtswidriger Verweigerung ersetzen, so kommen staatshaftungsrechtliche Ansprüche bei Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nur gegen die nach Landesrecht zuständige Genehmigungsbehörde, nicht jedoch gegenüber der das Einvernehmen verweigernden Gemeinde in Betracht.

Nun hat nach Art. 67 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BayBO die Genehmigungsbehörde das rechtswidrig versagte fehlende Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen, worauf zugunsten des Antragstellers nach Art. 67 Abs. 1 Satz 2 BayBO sogar ein Rechtsanspruch besteht. Aufgrund dieser Ersetzungsbefugnis der Genehmigungsbehörde wäre die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens, selbst wenn sie rechtswidrig wäre, grundsätzlich nicht haftungsbegründend.

 

Zu der Frage, ob haftungsrechtliche Risiken für den Fall einer – einmal unterstellt: rechtswidrigen – Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens bestehen, teilt Herr Taphorn folgendes mit:

 

Das Bürgerbegehen „Stoppt Windräder in Landschaftsschutzgebieten und in der Nähe von Wohnhäusern“ wurde durch Bescheid des Marktes Heiligenstadt als unzulässig zurückgewiesen; der Bescheid des Marktes Heiligenstadt ist in Rechtskraft erwachsen. Das mit dem Bürgerbegehren eingeleitete Verfahren wurde durch diesen Bescheid erledigt. Fortwirkende subjektive Rechte der vertretungsberechtigten Personen des Bürgerbegehrens bestehen daher seit diesem Zeitpunkt nicht. Nach seiner Auffassung können deshalb die Vertreter des Bürgerbegehrens keine (klagbaren) Ansprüche auf Umsetzung des Ratsbegehrens, welches ja vom Rat initiiert wurde, verfolgen.

 

Im Übrigen hat auch das Verwaltungsgericht Regensburg entschieden, dass sowohl die Gemeindebürger, als auch die Vertreter eines Bürgerbegehrens kein subjektives Recht haben, den Vollzug eines Bürgerentscheides durchzusetzen. Die vertretungsberechtigen Personen des Bürgerbegehrens nehmen nur bis zum ordnungsgemäßen Zustandekommen des Bürgerentscheids die Rechte des Bürgerbegehrens wahr. Danach ist es Aufgabe des Gemeinderates oder des 1. Bürgermeisters, den im Bürgerentscheid zum Ausdruck gebrachten Willen der Bürgerschaft – ggf. durch konkretisierende Schritte – zu realisieren.

Für diesen Fall sieht er keine haftungsrechtlichen Bedenken.

 

Allerdings ist es Aufgabe des Gemeinderates oder des 1. Bürgermeisters, den im Bürgerentscheid zum Ausdruck gebrachten Willen der Bürgerschaft zu realisieren. Kommt der 1. Bürgermeister seinen Vollzugspflichten nicht nach, ist es Sache des Gemeinderates, den 1. Bürgermeister zu überwachen – und ggf. unter Einschaltung der Rechtsaufsichtsbehörde oder im Rahmen einer vor dem Verwaltungsgerichten auszutragenden kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeit – die Umsetzung des Bürgerentscheids anzumahnen. Umgekehrt hat aber auch der 1. Bürgermeister das Recht und die Pflicht, Entscheidungen des Gemeinderates oder seiner Ausschüsse zu beanstanden, sofern der Bürgerentscheid nicht in gebotener Weise vom Gemeinderat umgesetzt wird (Art. 59 Abs. 2 GO).

 

Summarische Hinweise zur Beurteilung der Frage der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens abzuarbeitenden Arbeitsprogrammes:

 

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden; das Einvernehmen der Gemeinde ist nach § 36 Abs. 1 Satz 2 BauGB auch erforderlich, wenn in einem anderen Verfahren über die Zulässigkeit solcher Vorhaben nach den genannten Vorschriften entschieden wird, hier gem. § 9 i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImschG im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren auf Erteilung eines Vorbescheides.

 

Das Einvernehmen der Gemeinde darf nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB nur aus den sich aus den  §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden. Da es vorliegend um sogenannte „Außenbereichsvorhaben“ geht, darf das Einvernehmen der Gemeinde konkret nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden.

Nach § 35 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben u.a. nur dann zulässig, wenn die ausreichende Erschließung gesichert ist. Soweit die ausreichende Erschließung des Vorhabens nicht gesichert ist, wäre die Gemeinde zur Versagung des gemeindlichen Einvernehmens berechtigt.

 

Für die Frage einer ausreichenden Erschließung des Vorhabens kommt es dabei nicht auf die Bauerrichtungsphase, sondern ausschließlich auf die Betriebsphase an. Es ist also zu prüfen, ob die als Zufahrten zu den Errichtungsgrundstücken in Betracht kommenden Wege für den Infolge der Nutzung zu erwartenden Verkehr technisch geeignet und rechtlich eröffnet (Art. 6 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 BayStrWG).

 

Hingegen ist – wie ausgeführt – unerheblich, ob die Zufahrten auch für in der Bauphase möglicherweise erforderliche schwere Baufahrzeuge oder Schwertransporter geeignet sind, da der Begriff der Erschließung in § 35 Abs. 1 BauGB nicht auf die zur Errichtung des geplanten Vorhabens erforderlichen Fahrzeugbewegungen, sondern erst auf das durch die Nutzung des fertiggestellten Vorhabens verursachten Verkehrsaufkommen abstellt. Dabei ist nach der Rechtsprechung die Erschließung bereits dann gesichert, wenn die Erschließungsanlage im Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Bauwerks funktionstüchtig angelegt ist. Für Windkraftanlagen soll nach der einschlägigen Rechtsprechung die Erreichbarkeit mit den für nach der Ingebrauchnahme anfallenden Kontroll- und Wartungsarbeiten erforderlichen Fahrzeugen ausreichen, während die Erreichbarkeit in der Bauphase keine Frage der rechtlichen Zulässigkeit, sondern der tatsächlichen Realisierbarkeit des Vorhabens ist.

 

Ob gemessen an diesen Anforderungen für die in Rede stehenden Windkraftanlagen eine ausreichend gesicherte Erschließung angenommen werden kann, bedarf einer Prüfung. Es ist zu prüfen, ob die Grundstücke hinreichend an das öffentliche Straßen- und Wegenetz angeschlossen sind. Ferner ist zu prüfen, mit welchen Verkehrsbewegungen der Betrieb der Anlage verbunden sein wird und ob die Zuwegungen dafür ausreichend sind. Dabei ist zu prüfen, welche Fahrzeuge für nach der Ingebrauchnahme der Windkraftanlagen anfallende Kontroll- und Wartungsarbeiten Straßen und Wege nutzen müssen.

 

Soweit der Antragsteller diesbezüglich angeben sollte, dass für Kontroll- und Wartungsarbeiten kein Schwerlastverkehr erforderlich ist, wäre die Richtigkeit dieser Angabe zu prüfen.

Herrn Rechtsanwalt Taphorn ist nämlich aus einem derzeit nach wie vor, vor dem Landegericht Bayreuth, anhängigen zivilrechtlichen Streitverfahren, in dem es gerade um die Erreichbarkeit zweier Windkraftanlagen zu Reparaturzwecken geht, bekannt, dass beispielsweise der Austausch schadhaft gewordener Flügel durchaus zu Reparatur- und Wartungsarbeiten zählen kann, mit denen zu rechnen ist.

Solche Wartungsarbeiten sind aber nach dem Vortrag in dem genannten zivilgerichtlichen Rechtsstreit nicht mit den „normalen“ Wartungsfahrzeugen möglich, vielmehr bedarf es auch für solche Reparatur- und Wartungsarbeiten des Einsatzes von regelmäßig Schwerlastkränen.

Es wäre daher für die Frage, ob eine ausreichende Erschließung der Grundstücke gesichert ist, durchaus kritisch zu hinterfragen, welche Fahrzeuge für nach der Ingebrauchnahme der Windkraftanlagen anfallende Kontroll-, Reparatur- und Wartungsarbeiten erfahrungsgemäß tatsächlich zum Einsatz kommen und ob sich hier die Angaben des Antragstellers ggf. mit den tatsächlichen Erfahrungen zur Wartung und Reparatur von Windkraftanlagen decken. Das erscheint Herrn Rechtsanwalt Taphorn, nach den aus dem genannten zivilgerichtlichen Verfahren gewonnenen Erkenntnissen jedenfalls fraglich. Damit ist bereits die Frage, aus Sicht von Herrn Taphorn schwierig zu beantworten, ob von einer ausreichenden gesicherten Erschließung auszugehen ist oder nicht, so dass bereits hier eine eingehende Prüfung angezeigt ist.

 

Windkraftanlagen gehören zu den nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Anlagen. Sie sind daher im Außenbereich zulässig, soweit öffentliche Belange dem privilegierten Vorhaben nicht entgegenstehen. Beispielsfälle, welche öffentlichen Belange auch einem privilegierten Vorhaben entgegenstehen können, enthält § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Dabei führt nicht jede Beeinträchtigung dieser öffentlichen Belange schon zu einem Entgegenstehen. Vielmehr ist zugunsten privilegierter Vorhaben stets das Ihnen zuerkannte gesteigerte Durchsetzungsvermögen in Rechnung zu stellen. Es ist eine Bewertung zwischen dem Zweck des Vorhabens und dem betroffenen öffentlichen Belang vorzunehmen, wobei das Gewicht, dass der Gesetzgeber der Privilegierung von Vorhaben im Außenbereich bemisst, besonders zu berücksichtigen ist. Öffentliche Belange, die nach § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB als Ziele der Regionalplanung dargestellt und als solche dort abgewogen worden sind, kann die Gemeinde bei der Versagung des gemeindlichen Einvernehmens einem privilegierten vorhaben aber nicht entgegenhalten.

 

Der Regionalplan „Oberfranken-West“ wurde am 11.09.2014 für verbindlich erklärt worden. Er tritt am Tag nach seiner Bekanntmachung, welche am Tag der Gemeinderatssitzung, also am 25.09.2014, erfolgt ist, in Kraft. Mit anderen Worten ist – rein rechtlich gesehen – der Regionalplan „Oberfranken-West“ zum Zeitpunkt der Gemeinderatssitzung noch nicht wirksam. Soweit – wovon auszugehen ist – der Regionalplan bis zur abschließenden Entscheidung des Marktgemeinderates über die Erteilung des Einvernehmens wirksam wurde, müsste geprüft werden, welche öffentliche Belange im Rahmen der Regionalplanung tatsächlich abgewogen wurden.

 

Bezüglich derjenigen Belange, die bei der Darstellung von Vorhaben als Ziele der Raumordnung im Regionalplanungsverfahren abgewogen wurden, kann die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht versagen, wohl aber bezüglich solcher Belange, bei denen eine dem konkret entgegenstehenden öffentliche Belang einbeziehende raumordnerische Abwägung nicht nachgewiesen werden kann. Bezüglich solcher – nicht nachgewiesenermaßen raumordnerisch abgewogener – Belange verbleibt es bei der uneingeschränkten Prüfung durch die für das jeweilige Verfahren zuständige Behörde und damit auch für die über die Erteilung des Einvernehmens entscheidenden Gemeinde.

 

Herr Rechtsanwalt Taphorn erläutert, dass es ihm derzeit völlig unbekannt ist, welche öffentlichen Belange im Rahmen des Regionalplanungsverfahrens raumordnerisch nachweisbar abgewogen wurden. Es müsste die Frage, ob öffentliche Belange dem konkreten Vorhaben entgegengehalten werden (können), zunächst geklärt werden, welche öffentlichen Belange überhaupt aus Sicht der Gemeinde der Realisierung des Vorhabens entgegenstehen und ob diese öffentlichen Belange dann noch zur Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens rechtfertigen, was nur dann der Fall ist, wenn im Rahmen der Regionalplanung insoweit keine raumordnerische Abwägung des Belanges nachzuweisen wäre.

 

Ferner bezieht sich die Bindungswirkung des Regionalplans nach § 35 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BauGB nur auf die Ziele der Raumordnung, die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 des Raumordnungsgesetzes legal definiert sind. Auch das ist bei der Prüfung, ob öffentliche Belange der Errichtung der Windkraftanlagen entgegenstehen, zu berücksichtigen. Auch deshalb stellt sich die Prüfung als durchaus komplex und umfangreich dar, weil beispielsweise festzustellen ist, inwieweit überhaupt eine raumordnerische Abwägung einzelner öffentlicher Belange nachweisbar im Regionalplanverfahren stattfand.

Soweit sich im Zuge der vorstehend summarisch dargestellten vorzunehmen Prüfung ergeben sollte, dass öffentliche Belange der Realisierung des Vorhabens entgegenstehen, hätte die Marktgemeinde sich durch Ihr Verhalten im Raumordnungsverfahren für die Frage der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nicht gebunden. Verfahrens- und materiell-rechtliche Rechte wären insoweit durch die positiven Stellungnahmen der Marktgemeinde im Raumordnungsverfahren nicht verwirkt worden.

 

Beschluss:

 

Derzeit kann noch nicht über die Frage der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens abschließend entschieden werden. Die Verwaltung wird beauftragt, unter Hinzuziehung des Rechtsanwaltes Taphorn, Bayreuth, die Frage, ob das Einvernehmen der Gemeinde aus den in § 36 Abs. 2 BauGB genannten Gründen versagt werden muss, einer eingehenden und substantiierten Prüfung zuzuführen.

 

Der Tagesordnungspunkt „Antrag auf Vorbescheid nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz von 4 Windenergieanlagen auf den FlNr. 164, 165, 203, 263 Gemarkung Brunn durch die Regionalwerke Bamberg GmbH, Ludwigstraße 25, 96052 Bamberg“, wird auf einer der nächsten Sitzungen vertagt.

 

Namentliche Abstimmung:

 

Aichinger Roland	Ja
Bauer Friedrich	Ja
Büttner Bernd	Ja
Dicker Elisabeth	Ja
Friedrich Dieter	Ja
Göller Hans	Ja
Harrer Johannes	Ja
Hösch Johannes	Ja
Kraasz Anke	Ja
Landendörfer Dr. Peter	Ja
Lang Friedrich	Ja
Ott Christian	Ja
Ott Heiko	Ja
Stauffenberg Gräfin, Monika	Ja
Stöcklein Alexander	Ja